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反杀昆山反杀哥获释后，我们再来谈下，认定“正当防卫”为何这么难？

长河网 • 2019-01-22 23:01:58 • 文化 • 阅读 31
文 | 云石 本文经授权转载自微信公众号：云石（id：yognle1402），不代表本平台观点。 9月1日，昆山警方正式发出通报，轰动全国的昆山反杀案中，当事人于海明反杀之举属正当防卫，不负刑责，撤销案件。 通报一出，全网一片点赞声。
原标题：昆山反杀哥获释后，我们再来谈下，认定“正当防卫”为何这么难？文|云石本文经授权转载自微信公众号：云石（id：yognle1402），不代表本平台观点。9月1日，昆山警方正式发出通报，轰动全国的昆山反杀案中，当事人于海明反杀之举属正当防卫，不负刑责，撤销案件。通报一出，全网一片点赞声。而之所以大家对此案如此关注，除了案件本身性质恶劣之外，也是因为，该案牵涉出一个在司法案件处置中普遍存在的困惑：既对“正当防卫”的认定问题。“正当防卫”相关条款虽然早已写进了刑法，在昆山反杀案爆发之前，实操层面可以说是极少认定。就在前几天，江苏检察在线和法制日报的微博总结了过去100个以正当防卫理由提出二审的暗自，仅有4份被认定是正当防卫，20份被认定为防卫过当，剩下的76份均被认定为故意伤害。而这次昆山反杀案的电动男，更是中国第一例使用刑法第二十条第三款无限防卫权无罪释放的案例。没错，就是第一例！在这场引发全网关注的案件爆出之前，这项法律条款颁布这么多年，一直都是束之高阁！为什么正当防卫的认定如此之难？媒体总结了两条原因，这一方面是因为法律对“正当防卫”标准的界定十分的细致严苛；另一方面，则是公检法机关，在认定“正当防卫”时通常都十分机械教条，甚至严谨到对法律条文抠字眼的方式，来作为判定的依据。为什么会出现这种情况，许多人会下意识的指责立法者和司法、执法者颟顸——而这种指责通常也能得到舆论的普遍认同。但在云石君看来，这表面的颟顸背后，其实还有更深层次的原因。首先是一个司法独立问题。众所周知，中国的司法独立性长期以来饱受诟病，虽然经过多年治理，这种现象已经大有改观，但整体而言，距离到民众乃至立法者满意，依然有很长一段路要走。在实操过程中，来自权力的干扰，人情关系的掣肘甚至于贿赂，都有可能对司法机关（以及执法机关）和其工作人员产生影响。司法独立性的相对不足，反过来对立法也构成了影响。作为立法者，它们有义务维护法律的神圣性，有必要避免法律被人曲解，沦为被人操控的工具。但法律终究是要人来执行的。而这个具体执行人，就是众所周知的公检法。司法独立性的相对不足，决定了公检法在履行职责过程中受到干扰的现象又普遍存在。而他们作为执法、司法者的身份，又决定了一旦他们受到干扰，蓄意曲解法律，受害人想讨回公道又十分困难。这就形成了一种结构性困境。如何最大限度的防止司法、执法机关曲解法律？对立法者而言，它们只能将法律条款细致化。通过对各种具体违法行为进行详细的论述和界定，来避免司法者（执法者）从中做手脚。面对这些详尽的表述，如果司法机关还敢曲解法律，那它们承担的风险就会变得十分之高。这就是“正当防卫”认定标准会如此严苛的原因。“正当防卫”涉及的通常都是重大刑事案件，正所谓人命关天，所以立法者必须尤为重视，贯彻到法律的制定过程中，也就会把限定条件制定的如此详尽。但是，凡事有利必有弊。虽然通过详尽的行为标准限定，可以最大程度的避免司法者和执法者从中做手脚，但如此多的“限定”，也同时对司法者和执法者的正常履职构成了束缚，让他们在界定当事人行为是否符合“正当防卫”标准时，陷入教条主义的魔窟。当然，立法者也不是没想到这一点。所以，在“正当防卫”等方面，它也给了司法者、执法者“从立法本意来判断”，“根据现场具体情景以及社会一般人的认知水平进行判断”这样的模糊判定权，用以纠偏。但是，在实操层面，这种弹性空间，却极少为执法机关和立法机关所使用。这是为什么？这其实就是考验人性了。虽然司法者拥有了这些弹性空间，但这种弹性空间却过于模糊。如果司法者依据这些弹性原则来做判定，由于缺乏严格的法律条文做依据，那它的这些判定，就未必能符合当事人以及外界的认可——甚至表面上看，还有可能与某些具体的法律限定标准不尽吻合甚至冲突。一旦当事人不服，继续往上面告，上级机关很可能因为你缺乏明确法律依据，或者依据不充分，而不予认可。这样一来，司法者就成了工作失职，会因此惹上麻烦。如果司法者确实收了钱，或者受到了人情关系的干扰，那被怼也是活该，没什么好说的。但如果司法者没收钱，没受干扰，就是正常的履职行为，这时候再因此背锅，那他肯定就会觉得冤枉到家了。这种情况下，司法者又该怎么办？最通常的做法，就是教条主义当道，机械的依照法律条文的限定，抠字眼的寻找依据来做判定。这就会引出一些麻烦。比如正当防卫的认定，由于现实中情景千差万别，未必完全符合法律限定标准，或者某些细节的认定存在模糊，所以司法者可以以“正当防卫”界定标准不尽满足为由将其驳回。当然，这种搞法，有可能会让好人吃亏。但对司法者而言，它完全是依照法律明确的标准加以认定，有相应的依据，所以就算事实是错判，板子也只能打到法律不健全头上，不能归罪于它本人或者本机关。这就是过去这么多年，正当防卫很难被认定的原因所在。司法独立性（包括从业人员整体道德素质）的不尽如人意，使得立法者不敢太过于相信司法者的操守，只能用严苛的标准限定来遏制其滥用职权的空间。而立法者基于现实考量，为避免错案，而赋予司法者的模糊认定权，又因为人的趋利避害本能，而被司法者所慎用——越没收钱、越没受干扰的司法者，反而越不愿意动用这种模糊认定权，唯恐给自己带来不必要的麻烦——毕竟对大部分人来说，这就是一份工作而已，犯得着把自己搭进去么？这一来二去，就成了现在这个样子。那么，这个死结如何破解呢？在英美法系国家，通常是用陪审团制度来加以制衡。陪审团成员来之于民，无需因案件本身而承担什么工作失职的责任，所以没必要去抠法律的字眼，反而更能从立法本意、社会道德、法治精神以及“根据现场具体情景以及社会一般人的认知水平进行判断”这些模糊判断权中寻找判定依据。但陪审团制度，在中国很难大范围推广——至少现在很难。这不仅仅因为中国采用的是大陆法系，与英美法系之间有体系鸿沟；更是因为，当下中国公民本身的道德水平、法治精神乃至于文化传统，都不足让支撑陪审团制度的健康运行——人情关系习以为常，追逐财富不择手段，不牵绳遛狗、乱闯马路理直气壮，面对这样的国民整体素质，你指望从中随机挑选出的人民陪审员能够具备足够的法治精神，做出理性的判断认知，充当朴素正义的代言人，这个实在也太难为了些。不过，这也不代表就完全没办法了。网络舆论的出现，倒是在一定程度上可以起到良性推动之效。网络的虚拟性和广泛性，使得它可以成为朴素正义的发声渠道——虽然当下中国人在现实中整体素质确实不太高，但在网上，都具备着浓郁的道德情结；网民规模的无比庞大，也决定了最多也只能带节奏加以引导，想直接收买他们几乎不可能。这样一来，网络舆论在很多时候，反而可以成为朴素正义的代表。当然，网络舆论的聚焦点是有限的，并不是所有不公审判都能引发网民关注。但有这么个威慑存在，司法机关就会有所忌惮。它不知道自己的案子在判了后，会在舆论场上激起什么样的波澜，所以在做判定时，就不仅仅只会教条主义的照搬条文，而也会重视立法本意、法治精神——这样一来，网络舆论就可以在一定程度上，弥补人民陪审员缺失所带来的隐患。当然，网络舆论也是双刃剑，它既可以代表朴素正义，也可以制造网络暴力；何况网络舆论本身也是可以被操纵引导的。所以司法独立性绝对不能被网络舆论直接影响——这个同样要坚持。来看今天的热门话题，“美军：败给中国只有这一条可能性，但这条红线美国几十年不敢碰”，近日，美国智库一项报告痛贬美国政府，称“中美之间存在一条红线，一旦越过这条红线，美国将会输掉与中国的战争。”这条红线美国几十年都不敢碰。这条红线究竟是什么呢？你可以点閲|讀|原|文加入“军迷交流群”，军迷朋友咱群里聊。责任编辑：

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